申请人：四川某建设工程有限公司。

法定代表人：冉某某，职务：总经理

委托代理人：冯伟，重庆志和智律师事务所律师

被申请人：重庆市南川区水利局，住所地：重庆市南川区西城街道隆化大道9号尹子南路商务中心右副楼。

法定代表人：毛锐锋，职务：局长

委托代理人：尹杰，重庆市南川区水利局行政审批法制科科长

委托代理人：曾小勇，重庆市南川区水利局水利行政执法支队支队长

申请人四川某建设工程有限公司不服被申请人重庆市南川区水利局作出的《重庆市南川区水利局关于金佛山水利工程总干渠及南极干渠渠道工程违法分包认定告知书》，向本机关申请行政复议，本机关于2022年4月19日依法受理并进行了审理。因本案情况复杂，不能在规定期限内作出行政复议决定，本机关于2022年6月20日决定延期30日内作出行政复议决定。行政复议期间，因被申请人向本机关提出中止复议申请，本机关决定自2022年7月15日起中止该行政复议案件的审理。后中止的情形消除，本机关决定于2022年8月8日起恢复该行政复议案件的审理。本案现已审理终结。

申请人请求：撤销被申请人在2022年4月2日作出的《重庆市南川区水利局关于金佛山水利工程总干渠及南极干渠渠道工程违法分包认定告知书》。

申请人称：2016年7月1日重庆市水利电力建设有限公司（2017年6月22日更名为重庆市水利港航建设集团有限公司）与重庆市金佛山水利水电开发有限公司签订《重庆市金佛山水利工程总干渠及南极干渠渠道工程施工合同》，从公开的、可以查询的资料得知，该项目曾以余某1、杨某某、余某2等人的名义内部承包，先后以重庆某茂劳务有限公司、重庆某勋建筑工程有限公司、重庆某格建筑工程有限公司、重庆某曦建筑劳务有限公司、四川某建设工程有限公司等公司名义走账和开发票。

2021年8月30日重庆市水利港航建设集团有限公司（甲方）与余某2（乙方）签订《经济风险全额承包合同（项目成本责任书）》，合同主要约定：1.原项目承包人杨某某因被刑拘已无力履行内部承包职责，经原承包人相关授权委托和乙方申请，甲方同意由乙方以“经济风险全额承包”方式承包本工程；2.工程内容：以主合同中约定的工程内容为准，包括但不限于施工工程中建设方或甲方的指令、设计变更及增减部分；3.合同工期：开工日期以监理工程师发出开工令为准，合同工期为总日历天数1260日历天；4.承包方式：经济风险全额承包。由乙方自筹资金、自主经营、自负盈亏、自担风险，独立核算；5.承包范围：以甲方与建设方签订的施工主合同中约定工程内容为准（含施工过程中变更、洽商及建设方和甲方指令）；6.承包内容：包括但不限于施工合同的工期、质量、安全、防火，以及直接费、间接费、利润和税费、项目部人员管理费等；7.上缴利润：乙方按甲方同建设方结算（含涉及变更、增、减工程量造价）的该工程含税造价的2%向甲方缴纳固定利润，不论盈亏。合同签订后，余某2无力独立履行合同，遂通过他人联系上自然人冉某某（男，土家族），要求和冉某某合作。

2021年10月6日余某2（甲方）与冉某某（乙方）签订了重庆市南川金佛山水利工程总干渠及南极干渠渠道工程《项目合作协议》，主要约定：1.项目合作名称：重庆市南川金佛山水利工程总干渠及南极干渠渠道工程（后称本工程），该工程系以重庆市水利港航建设集团有限公司中标承建，甲乙双方均以本公司内部经营管理团队的名义及身份，管理本项目在实施过程中的具体事宜，由甲方提供相关手续及证件；2.合作期限：协议签订之日起至本工程项目完工，各方结算完毕为止；3.合作模式：针对项目当前实际情况（详见本协议第七条报表），甲乙双方共同协商一起合作做完剩余的工程，该工程前期产生的债权债务甲乙双方约定拉通决算，本工程甲乙双方各持股50%；4.甲乙双方针对本工程设立一个共管账户，所有款项的支付必须由甲乙双方指定负责人签字确认后方可走支付流程，单方面支付无效，公共账户用于后期项目运行期间工程资金收支管理；5.乙方进行独立组建管理团队；6.甲方必须保证所提供的本工程原项目部2021年7月5日之前的债务清单（有效欠款和争议欠款）数据真实准确，甲方提供清单以及争议金额超过原清单外的误差值不得高于120万元，超出部分全部由甲方承担，120万元的资金在经营过程中进度款分批次支付，乙方不得提前拿出现金支付。冉某某隐藏在余某2名下，从合同签订之日起，立即投入大量人力物力，截止2022年3月底共计投入资金300多万元，共同履行与重庆市水利港航建设集团有限公司的内部承包合同，并在2022年3月一次性通过了水利部督导组的验收。

2021年11月2日，余某2收到杜某交来的劳务保证金10万元（注：具体事宜与合同一致）；2021年11月22日，余某2收到冷某某交来的劳务保证金5万元；2021年12月6日，余某2收到蔡某某交来的劳务保证金5万元。蔡某某等人认为，自己交了钱还是不放心，要求和港航公司签订合同。余某2称盖港航公司的公章很麻烦，就套用了一个港航公司的劳务合同模板，替换为四川某建设工程有限公司，叫冉某某盖个公章，今后也好走账。合同签订之后，并未实际履行，四川某建设工程有限公司没有对其进行管理，没有发生过劳务费结算，而是水利港航公司项目部所有管理人员开劳务发票和代发工资的渠道。

2021年12月，余某2说今后发放民工工资，项目部管理人员要通过一个劳务公司发起付款申请，然后港航公司按申请直接发工资，并且由该劳务公司开具发票抵扣税款，原来的过账的图格公司不方便再找了，叫冉某某再找一家。2021年12月17日，冉某某按余某2的安排，用自己名下的四川某建设工程有限公司签订了《建设工程劳务分包合同》，主要约定：1.分包范围：负责本项目工程设计施工图纸范围内（含设计变更，补充说明）的土石方开挖、隧洞洞室开挖、砌筑工程、混凝土生产、边坡支护、钢筋工程、模板工程、脚手架搭设及拆除、混凝土浇筑、浆砌块石挡墙、边坡挂网锚喷、钢拱架安装、超前小导管等工程；2.劳务分包内容：本项目的隧洞、倒虹吸、发电站、明渠、边坡支护等本合同明示或暗示的所有分包内容，以及完成上述所有分包工程内容的缺陷修复和所有分包工程内容所发生的技术措施、安全质量保障措施、夜间施工措施、雨季施工措施、冬季施工措施、文明施工、环境保护、施工机械设备及人员调遣、工程材料及设备二次搬运、地上地下设施及建筑物保护等；3.乙方应向甲方交纳1000元作为履约保证金或提供等额的银行保函；4.乙方不得将本合同项下的劳务作业转包或再分包给他人，否则视为乙方严重违约，甲方有权单方面解除合同。该合同签订后，并未实际履行，除了冉某某之外无其他四川某建设工程有限公司的管理人员到场，四川某建设工程有限公司也从来没有发过人工工资，也没有给港航公司缴纳1000元保证金。

由于冉某某和余某2等人的经营理念发生冲突，冉某某对余某2将合伙资金用于白条报销表示不满，余某2遂联合肖某，捏造违法转包和非法集资的罪名，单方面撕毁合作协议，纠结不明身份人员，将冉某某团队成员的行李、衣物、被褥、生产工具从住处扔出，将人员予以驱离。2022年3月23日，余某2等人又组织人员，暴力殴打冉某某团队成员，致使2人受伤住院。为了解决问题，冉某某聘请了律师，在南川水利局、南平派出所、金佛山水利水电开发有限公司、南平镇政府等各单位领导在场之下，同港航公司进行了多次协商，一致同意召回余某2，一同算账，处理好借贷纠纷、前期投入、价款结算等善后事宜。

2022年4月2日，在未进行深入调查，未查清事实的情况下，被申请人作出《重庆市南川区水利局关于金佛山水利工程总干渠及南极干渠渠道工程违法分包认定告知书》，认为四川某建设工程有限公司与蔡某某、陈某某、肖某某、况某某、冉某1签订《重庆市南川金佛山水利工程总干渠及南极干渠渠道工程劳务分包协议》属于违法分包，却未告知申请人任何异议和救济渠道。

申请人认为，四川某建设工程有限公司并未实际与重庆市水利港航建设集团有限公司建立劳务承包的合同关系。南川金佛山水利工程总干渠及南极干渠渠道工程，实际上与四川某建设工程有限公司无关（实际上重庆市水利港航公司也从来没有与四川某建设工程有限公司办理过任何一次劳务结算），四川某建设工程有限公司未提供劳务，与蔡某某、陈某某、肖某某、况某某、冉某1没有发生实质性劳务分包关系。在《项目合作协议》签订2个月后，余某2征得重庆市水利港航建设集团有限公司同意，并早已实际收取了保证金，事后签订的《劳务分包协议》是基于走账、开发票等特定目的，并未实际履行劳务分包协议内容。《重庆市南川区水利局关于金佛山水利工程总干渠及南极干渠渠道工程违法分包认定告知书》在利益集团的挟持下认定并不存在的行为系违法分包，主要事实不清、证据不足、违反法定程序、滥用职权，该行政行为明显不当，严重损害了申请人的合法权益，根据《中华人民共和国行政复议法》等法律法规的相关规定，应当依法撤销。为了维护申请人的合法权益，维护法律威严，特依法向贵机关申请复议。

被申请人称：申请人四川某建设工程有限公司不服本机关作出的《重庆市南川区水利局关于金佛山水利工程总干渠及南极干渠渠道工程违法分包认定告知书》（以下简称：违法分包认定告知书），向南川区人民政府提出行政复议申请，请求依法撤销本机关2022年4月2日作出的《违法分包认定告知书》。根据行政复议答复通知书（南川府复〔2022〕31号）的要求，现答复如下：

一、主体合法。1.水利部关于印发《水利工程施工转包违法分包等违法行政认定查处管理暂行办法》的通知（水建管〔2016〕420号）第三条规定“县级以上地方人民政府水行政主管部门负责本行政区域内有管辖权的水利工程施工转包、违法分包、出借借用资质等违法行为的认定查处和监督管理工作”。2.金佛山水利工程总干渠及南极干渠项目地点均在重庆市南川区行政区划内，属于我局属地管辖。因此本机关依法享受对金佛山水利工程总干渠及南极干渠项目违法分包行为进行认定查处和监督管理的行政职权。

二、程序合法。2022年3月28日，我局接到重庆市水利港航建设集团有限公司重庆市南川金佛山水利工程总干渠及南极干渠渠道工程项目部《关于申请调查四川某建设工程有限公司违法分包的报告》后，立即组织局行政审批法制科、工程管理科、水利行政执法支队对案情进行分析，由水利行政执法支队启动调查。2022年3月31日、4月1日重庆市南川区水利行政执法支队依法对重庆市水利港航建设集团有限公司员工，同时担任南极干渠的生产经理姚某，四川某建设工程有限公司法定代表人冉某某，冉家湾隧道进口劳务人员蔡某某进行调查询问。2022年4月2日，我局通知四川某建设工程有限公司，告知其本机关拟认定其与各自然人签订的劳务施工协议系违法分包并告知其享有陈述和申辩、要求听证的权利，并在送到认定告知书后告知其申请复议和提起行政诉讼的权利和期限。

三、事实认定清楚。经查，重庆市水利港航建设集团有限公司通过邀请招标，于2021年10月15日开标评标，确定四川某建设工程有限公司为劳务分包中标单位。2021年12月17日，重庆市水利港航建设集团有限公司与四川某建设工程有限公司（法定代表人：冉某某）签订了《建设工程劳务分包合同》。期间，四川某建设工程有限公司与下述各施工班组签订《劳务施工协议》：1.2021年12月6日，四川某建设工程有限公司与蔡某某签订重庆市南川金佛山水利工程总干渠及南极干渠渠道工程《劳务施工协议》；2.2021年10月27日，四川某建设工程有限公司与陈某某、肖某某签订重庆市南川金佛山水利工程总干渠及南极干渠渠道工程《劳务施工协议》；3.2021年11月22日，四川某建设工程有限公司与况某某签订重庆市南川金佛山水利工程总干渠及南极干渠渠道工程《劳务施工协议》；4.2021年10月28日，四川某建设工程有限公司与冉某1签订重庆市南川金佛山水利工程总干渠及南极干渠渠道工程《劳务施工协议》。2022年1月28日，重庆市水利港航建设集团有限公司汇款20万元至四川某建设工程有限公司；2022年2月22日，重庆市水利港航建设集团有限公司汇款20万元至四川某建设工程有限公司。

四、适用法律依据正确。四川某建设工程有限公司与重庆市水利港航建设集团有限公司签订了《建设工程劳务分包合同》，又与蔡某某、陈某某、肖某某、况某某、冉某1签订了《劳务施工协议》，存在劳务再分包的事实。根据水利部关于印发《水利工程施工转包违法分包等违法行政认定查处管理暂行办法》的通知（水建管〔2016〕420号）第七条第五项规定：“具有下列情形之一的，认定为违法分包：......（五）劳务作业分包单位将其承包的劳务作业再分包的；......”四川某建设工程有限公司与蔡某某、陈某某、肖某某、况某某、冉某1等签订的《劳务施工协议》符合违法分包认定情形，因此我局认定四川某建设工程有限公司为违法分包。

经审理查明：

2016年7月1日，重庆市金佛山水利水电开发有限公司（发包人）与重庆市水利电力建设有限公司（承包人，后更名为重庆市水利港航建设集团有限公司）签订《重庆市南川金佛山水利工程总干渠及南极干渠渠道工程施工合同》（合同编号：JFS.JC/2016-5），将重庆市南川金佛山水利工程总干渠及南极干渠渠道工程发包给重庆市水利电力建设有限公司负责施工。重庆市水利电力建设有限公司随即以内部承包的方式进行施工。2021年8月30日，重庆市水利港航建设集团有限公司（甲方，原重庆市水利电力建设有限公司）与其公司职工余某2签订了《经济风险全额承包合同（项目承包责任书）》，合同约定：“原项目承包人杨某某因被刑拘已无力履行内部承包职责，经原承包人相关授权委托和乙方申请，甲方同意由乙方以‘经济风险全额承包’方式承包本工程，乙方须承担原承包人杨某某因本项目建设产生所有的债权债务，负责解决好与本项目相关的所有遗留问题。而后，余某2无力独立履行合同，于是联系上冉某某，请求与其合作。”2021年9月25日，重庆市水利港航建设集团有限公司发布优选公告，就南川金佛山水利工程总干渠及南极干渠渠道工程项目的洞室开挖、土方石开挖、砌筑工程等（劳务）分包进行优选选定承包人；10月15日，申请人四川某建设工程有限公司递交了《竞选文件》参与竞选；10月20日，重庆市水利港航建设集团有限公司向申请人发出《中标通知书》，确定申请人为中标人。2021年10月6日，余某2（甲方）与冉某某（乙方，本案申请人的法定代表人）签订了《项目合作协议》，协议约定：“重庆市南川金佛山水利工程总干渠及南极干渠渠道工程，该工程系以重庆市水利港航建设集团有限公司中标承建，甲乙双方均以本公司内部经营管理团队的名义及身份，管理本项目在实施过程中的具体事宜，由甲方提供相关手续及证件。”2021年12月17日，总包单位重庆市水利港航建设集团有限公司（甲方）与分包单位四川某建设工程有限公司（乙方，本案申请人）签订了《建设工程劳务分包合同》，合同约定分包单位提供劳务分包内容为：“本项目的隧洞、倒虹吸、发电站、明渠、边坡支护等本合同明示或暗示的所有分包内容，已经完成上述所有分包工程内容的缺陷修复和所有分包工程内容所发生的技术措施、安全质量保障措施、夜间施工措施、雨季施工措施、冬季施工措施、文明施工、环境保护、施工机械设备及人员调遣、工程材料及设备二次搬运、地上地下设施及建筑物保护等。”

2021年10月27日，申请人与肖某某、陈某某签订了《重庆市南川金佛山水利工程总干渠及南极干渠渠道工程劳务施工协议》。2021年10月28日，申请人与冉某1签订了《重庆市南川金佛山水利工程总干渠及南极干半溪河抗滑桩劳务施工协议》。2021年12月6日，申请人与蔡某某签订了《重庆市南川金佛山水利工程总干渠及南极干渠渠道工程劳务施工协议》。后申请人与重庆市水利港航建设集团有限公司就合同履行问题产生矛盾纠纷，2022年3月28日，被申请人收到重庆市水利港航建设集团有限公司递交的《关于申请调查四川某建设工程有限公司涉嫌违法分包的报告》。2022年3月31日，被申请人对重庆市水利港航建设集团有限公司工程管理部生产经理姚某进行询问并制作了询问笔录，对《重庆市南川金佛山水利工程总干渠及南极干渠渠道工程劳务施工协议》合同相对人蔡某某进行询问并制作了询问笔录。2022年4月1日，被申请人对申请人的法定代表人冉某某进行询问并制作了询问笔录。2022年4月2日，被申请人对申请人作出《重庆市南川区水利局关于金佛山水利工程总干渠及南极干渠渠道工程违法分包认定告知书》，告知：“你司与蔡某某、陈某某、肖某某、况某某、冉某1签订《重庆市南川金佛山水利工程总干渠及南极干渠渠道工程劳务施工协议》属于违法分包”，并送达重庆市水利港航建设集团有限公司和申请人。申请人不服，向本机关提出行政复议。

另，被申请人提供的申请人与况某某签订的《重庆市南川金佛山水利工程总干渠及南极干渠渠道工程劳务施工协议》中，仅有况某某签字捺印，申请人未签字、盖章。

以上事实有《行政复议申请书》《重庆市南川区水利局关于金佛山水利工程总干渠及南极干渠渠道工程违法分包认定告知书》《重庆市南川金佛山水利工程总干渠及南极干渠渠道工程施工合同》（合同编号：JFS.JC/2016-5）《经济风险全额承包合同（项目承包责任书）》《项目合作协议》《建设工程劳务分包合同》《重庆市南川金佛山水利工程总干渠及南极干渠渠道工程劳务施工协议》（肖某某、陈某某）《重庆市南川金佛山水利工程总干渠及南极干半溪河抗滑桩劳务施工协议》（冉某1）《重庆市南川金佛山水利工程总干渠及南极干渠渠道工程劳务施工协议》（况某某）《重庆市南川金佛山水利工程总干渠及南极干渠渠道工程劳务施工协议》（蔡某某）《行政复议答复书》《重庆市水利港航建设集团有限公司关于2022年3月23日在南川区永安村南极干渠施工现场发生打斗事件的情况报告》《关于申请调查四川某建设工程有限公司涉嫌违法分包的报告》、询问笔录（姚某）、询问笔录（蔡某某）、询问笔录（冉某某）、《优选文件》《竞选文件》（四川某建设工程有限公司）《竞选文件》（重庆某润建筑工程有限公司）《竞选文件》（重庆某恒劳务有限公司）中标单位确认报审表、工程招标申请及招标条件综合评审表、招标文件评审意见表、工程分包招标情况汇总审批表、招标总分排名表、进度款支付评分表、招标企业及人员资质评分表、招标经济标评分表、招标技术标评分表、中标通知书、行政复议听证笔录等证据证明。

本机关认为：

《水利部关于印发〈水利工程施工违法分包等违法行为认定查处管理暂行办法〉的通知》（水建管〔2016〕420号）第三条第二款规定：“县级以上地方人民政府水行政主管部门负责本行政区域内有管辖权的水利工程施工转包、违法分包、出借借用资质等违法行为的认定查处和监督管理工作。”被申请人作为重庆市南川区水行政主管部门，具有对重庆市南川区内有管辖权的金佛山水利工程总干渠及南极干渠项目违法分包行为进行认定查处和监督管理的法定职能。因此，被申请人作出《重庆市南川区水利局关于金佛山水利工程总干渠及南极干渠渠道工程违法分包认定告知书》主体适格。

《水利部关于印发〈水利工程施工违法分包等违法行为认定查处管理暂行办法〉的通知》（水建管〔2016〕420号）第七条第五项规定：“具有下列情形之一的，认定为违法分包：......（五）劳务作业分包单位将其承包的劳务作业再分包的；......”本案中，总包单位重庆市水利港航建设集团有限公司通过优选公告进行招标，确定申请人为劳务作业分包中标单位。虽然被申请人提供的申请人与况某某签订的《重庆市南川金佛山水利工程总干渠及南极干渠渠道工程劳务施工协议》中仅有况某某的签字捺印，申请人并未盖章，不能据此认定申请人与况某某之间存在劳务分包事实，但根据申请人分别与肖某某和陈某某、冉某1、蔡某某签订的《劳务施工协议》，足以认定申请人确实存在将其承包的劳务作业再分包的违法事实，属于《水利部关于印发〈水利工程施工违法分包等违法行为认定查处管理暂行办法〉的通知》（水建管〔2016〕420号）第七条第五项规定的违法分包情形。另，本案中，被申请人在接到重庆市水利港航集团有限公司《关于申请调查四川某建设工程有限公司涉嫌违法分包的报告》后立即启动调查，并对相关人员姚某、冉某某、蔡某某进行调查询问。虽被申请人在作出《重庆市南川区水利局关于金佛山水利工程总干渠及南极干渠渠道工程违法分包认定告知书》之前没有告知申请人享有的陈述、申辩等权利，但根据本案已查明的事实，该程序瑕疵并不对申请人实体权利产生影响，本机关予以指正。

综上，被申请人作出《重庆市南川区水利局关于金佛山水利工程总干渠及南极干渠渠道工程违法分包认定告知书》事实认定清楚，依据确实充分。

根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第一项的规定，本机关决定：

维持被申请人作出的《重庆市南川区水利局关于金佛山水利工程总干渠及南极干渠渠道工程违法分包认定告知书》。

如不服本决定，可以自收到本行政复议决定书之日起15日内，依法向重庆市涪陵区人民法院提起行政诉讼。          

重庆市南川区人民政府

2022年8月9日