行政复议决定书

申请人：四川某某某建设工程有限公司。

法定代表人：冉某1，执行董事。

被申请人：重庆市南川区水利局，住所地重庆市南川区西城街道办事处凤江南路3号（商务中心右副楼）。

法定代表人：毛锐锋，局长。

委托代理人：彭娅，重庆市南川区水利局工作人员。

申请人四川某某某建设工程有限公司对被申请人重庆市南川区水利局所作的《水利行政处罚决定书》（南水罚字〔2024〕第2号）不服，于2024年6月18日向本机关申请行政复议，本机关于2024年6月18日予以受理。本案现已审理终结。

申请人请求：依法撤销被申请人2024年4月19日作出的违法分包文件《水利行政处罚决定书》。

申请人称：

2016年7月1日重庆市水利某某建设有限公司（2017年6月22日变更为重庆市水利某某建设集团有限公司）与重庆市某某开发有限公司签订《重庆市南川金佛山水利工程总干渠及南极干渠渠道工程施工合同》，从公开、可以查询的资料可以得知，该项目曾以余某1、杨某某、余某2等人的名义内部承包，先后以重庆某某劳务有限公司、重庆某1建筑工程有限公司、重庆某2建筑工程有限公司、重庆某某建筑劳务有限公司、四川某某某建设工程有限公司等公司名义走账和开发票。

2021年8月30日重庆市水利某某建设集团有限公司（甲方）与余某2（乙方）签订《经济风险全额承包合同（项目成本责任书）》，合同主要约定：原项目承包人杨某某因被刑拘已无力履行内部承包职责，经原承包人相关授权委托和乙方申请，甲方同意由乙方以“经济风险全额承包”方式承包本工程；工程内容：以主合同中约定的工程内容为准，包括但不限于施工过程中建设方或甲方的指令、设计变更及增减部分；合同工期为总日历天数1260日历天；承包方式：经济风险全额承包。由乙方自筹资金、自主经营、自负盈亏、自担风险，独立核算；承包范围：以甲方与建设方签订的施工主合同中约定工程内容为准（含施工过程中变更、洽商及建设方和甲方指令）；承包内容：包括但不限于施工合同的工期、质量、安全、防火，以及直接费、间接费、利润和税费、项目部人员管理费等；上缴利润：乙方按甲方同建设方结算（含设计变更、增、减工程量造价）的该工程含税造价的2%向甲方缴纳固定利润，不论盈亏，在收到建设方款项时，由甲方以收款为基数按第二条第5项约定的收取利润的比例，在收取的工程款中先行扣除等等。合同签订后，余某2无力独立履行合同，遂通过他人联系上自然人冉某1，要求和冉某1合作。

2021年10月6日余某2（甲方）与冉某1（乙方）签订重庆市南川金佛山水利工程总干渠及南极干渠渠道工程《项目合作协议》，主要约定：重庆市南川金佛山水利工程总干渠及南极干渠渠道工程（后称本工程），该工程系以重庆市水利某某建设集团有限公司中标承建，甲乙双方均以本公司内部经营管理团队的名义及身份，管理本项目在实施过程中的具体事宜，由甲方提供相关手续及证件；合作期限：协议签订之日起至本工程项目完工，各方结算完毕为止；合作模式：针对项目当前实际情况（详见本协议第七条报表），甲乙双方共同协商一起合作做完剩余的工程，该工程前期产生的债权债务甲乙双方约定拉通决算，本工程甲乙双方各持股50%；甲乙双方针对本工程设立一个共管账户，所有款项的支付必须由甲乙双方指定负责人签字确认后方可走支付流程，单方面支付无效，公共账户用于后期项目运行期间工程资金收支管理；乙方进行独立组建管理团队；甲方双方共同承认后期补偿本工程原内部承包人杨某某100万元；甲方必须保证所提供的本工程原项目部2021年7月5日之前的债务清单（有效欠款和争议欠款）数据真实准确，甲方提供清单以及争议金额超过原清单外的误差值不得高于120万元，超出部分全部由甲方承担，120万元的资金在经营过程中进度款分批次支付，乙方不得提前拿出现金支付。冉某1隐藏在余某2名下，从合同签订之日起，立即投入大量人力物力，截止2022年3月底共计投入资金300多万元，共同履行与重庆市水利某某建设集团有限公司的内部承包合同，并在2022年3月一次性通过了水利部督导组的验收。

2021年11月2日，余某2收到杜某交来的劳务保证金10万元（注：具体事宜与合同一致）；2021年11月22日，余某2收到冷某某交来的劳务保证金5万元；2021年12月6日，余某2收到蔡某某5万元劳务保证金。蔡某某等人认为，自己交了钱还是不放心，要求和某某公司签订合同。余某2称盖某某公司的公章很麻烦，就套用了一个某某公司的劳务合同模板，替换为某某某公司，叫冉某1盖个公章，今后也好走账。合同签订之后，并未履行，某某某公司没有对其进行管理，没有发生过劳务费结算，而是水利某某公司项目部所有管理人员开劳务发票和代发工资的渠道。

2021年12月，余某2说今后发放民工工资、项目部管理人员要通过一个劳务公司发起付款申请，然后某某公司按申请直接发工资，并且由该司开具发票抵扣税款；原来的过账的某2公司不方便再找了，叫冉某1再找一家。2021年12月17日，冉某1按余某2的安排，用自己名下的四川某某某建设工程有限公司签订了《建设工程劳务分包合同》，主要约定：分包范围：负责本项目工程设计施工图纸范围内（含设计变更，补充说明）的土石方开挖、隧洞洞室开挖、砌筑工程、混凝土生产、边坡支护、钢筋工程、模板工程、脚手架搭设及拆除、混凝土浇筑、浆砌块石挡墙、护坡挂网锚喷、钢拱架安装、超前小导管等工程；劳务分包内容：本项目的隧洞、倒虹吸、发电站、明渠、边坡支护等本合同明示或暗示的所有分包内容，以及完成上述所有分包工程内容的缺陷修复和所有分包工程内容所发生的技术措施、安全质量保障措施、夜间施工措施、雨季施工措施、冬季施工措施、文明施工、环境保护、施工机械设备及人员调遣、工程材料及设备二次搬运、地上地下设施及建筑物保护等；乙方应向甲方交纳1000元作为履约保证金或提供等额的银行保函；乙方不得将本合同项下的劳务作业转包或再分包给他人，否则视为乙方严重违约，甲方有权单方面解除合同。该合同签订后，并未实际履行，除了冉某1之外无其他某某某公司的管理人员到场，某某某公司也从来没有发过人工工资，也没有给某某公司缴纳1000元保证金。

由于冉某1和余某2等人的经营理念发生冲突，冉某1对余某2将合伙资金用于白条报销表示不满，余某2遂联合肖某，捏造违法转包和非法集资的罪名，单方面撕毁合作协议，纠结不明身份人员，将冉某1团队成员的行李、衣物、被褥、生产工具从住处扔出，人员予以驱离。2022年3月23日，又组织人员，暴力殴打冉某1团队成员，致使2人受伤住院。冉某1为了解决问题，聘请律师，在南川区水利局、南平派出所、某某开发有限公司、南平镇政府等各单位领导的在场之下，同某某公司进行了多次协商，一致同意召回余某2，一同算账，处理好借贷纠纷、前期投入、价款结算等善后事宜。

2022年4月2日，在未进行深入调查，未查清事实的情况下，被申请人作出《重庆市南川区水利局关于金佛山水利工程总干渠及南极干渠渠道工程违法分包认定告知书》，认为四川某某某建设工程有限公司与蔡某某、陈某某、肖某某、况某某、冉某2签订《重庆市南川金佛山水利工程总干渠及南极干渠渠道工程劳务分包协议》属于违法分包，却未告知申请人任何异议和救济渠道。

申请人认为，四川某某某建设工程有限公司并未实际与重庆市水利某某建设集团有限公司建立劳务承包的合同关系，四川某某某建设工程有限公司法定代表人冉某1与重庆市水利某某建设集团有限公司余某2签订的《项目合作协议》是冉某1隐名与余某2内部承包重庆市南川金佛山水利工程总干渠及南极干渠渠道工程，实际上与四川某某某建设工程有限公司无关（实际上重庆市水利某某公司也从来没有与四川某某某公司办理过任何一次劳务结算），四川某某某建设工程有限公司未提供劳务，与蔡某某、陈某某、肖某某、况某某、冉某2没有发生实质性劳务分包关系，在《项目合作协议》签订2个月后，余某2早已收取保证金而取得重庆市水利某某建设集团有限公司同意、已经实际履行后，事后签订的《劳务分包协议》是基于走账、开票等特定目的但未实际履行劳务分包协议内容。

重庆市南川区水利局在2022年已对我司做出过《重庆市南川区水利局关于金佛山水利工程总干渠及南极干渠渠道工程违法分包认定告知书》，当时也历经行政复议，后被申请人申请中止等，而今余某2正在与我司打官司，到处捏造事实说我司违法转包等，然而重庆市南川区水利局在2024年2月5日再次对我司做出《重庆市南川区水利局行政处罚先行告知书》，我司申请了听证陈述了我司未参与实际经营，并没有违反水利工程施工转包违法分包等违法行为，重庆市南川区水利局在2024年4月19日又给我司做出了《水利行政处罚决定书》在利益集团的挟持下认定并不存在的行为系违法分包，关于南川区水利局下发的《水利行政处罚决定书》认定我司与蔡某某、陈某某、肖某某、冉某2等签订《重庆市南川金佛山水利工程总干渠及南极干渠渠道工程劳务施工协议》属于违法分包的认定与事实不符，实际情况如下：

一、蔡某某签订了《重庆市南川区水利局关于金佛山水利工程总干渠及南极干渠渠道工程劳务施工协议》，余某2收了5万元保证金，所涉及该项目所有工程量结算，直接参与重庆市水利某某建设集团有限公司南川项目部办理，从签订合同起到现在从未与四川某某某建设工程有限公司办理任何工程量结算。

二、陈某某、肖某某签订了《重庆市南川区水利局关于金佛山水利工程总干渠及南极干渠渠道工程劳务施工协议》，但并未进场施工；

三、冉某2签订了《重庆市南川区水利局关于金佛山水利工程总干渠及南极干渠渠道工程劳务施工协议》，未交保证金，所涉及该项目所有工程量结算，直接与重庆市水利某某建设集团有限公司南川区项目部办理，从签订合同起到现在从未与四川某某某建设工程有限公司办理任何工程量结算；

决定书的主要事实不清、证据不足、违反法定程序、滥用职权，该行政行为明显不当，严重损害了申请人的合法权益，依法应当撤销。

被申请人称：

一、主体合法

（一）根据水利部关于印发《水利工程施工转包违法分包等违法行政认定查处管理暂行办法》的通知（水建管〔2016〕420号）第三条“县级以上地方人民政府水行政主管部门负责本行政区域内有管辖权的水利工程施工转包、违法分包、出借借用资质等违法行为的认定查处和监督管理工作”。

（二）金佛山水利工程总干渠及南极干渠项目地点均在重庆市南川区行政区划内，属于南川区水利局属地管辖。

因此被申请人依法享受对金佛山水利工程总干渠及南极干渠项目违法分包行为进行认定查处和监督管理的行政职权。

二、程序合法

2022年3月28日，被申请人接到重庆市水利某某建设集团有限公司《关于申请调查四川某某某建设工程有限公司涉嫌违法分包的报告》，重庆市水利某某建设集团有限公司在报告中举报四川某某某建设工程有限公司涉嫌违法分包，被申请人立即启动调查。

2022年3月31日，被申请人依法对四川某某某建设工程有限公司涉嫌违法分包一案立案调查，对重庆市水利某某建设集团有限公司员工，同时担任南极干渠的生产经理姚赢，四川某某某建设工程有限公司法定代表人冉某1，冉家湾隧洞进口班组蔡某某进行调查询问。

2022年4月2日，南川区水利局根据调查情况，作出《关于金佛山水利工程总干渠及南极干渠渠道工程违法分包认定告知书》。

2022年4月6日，被申请人向四川某某某建设工程有限公司送达《关于金佛山水利工程总干渠及南极干渠渠道工程违法分包认定告知书》。

2022年4月19日，四川某某某建设工程有限公司依法向南川区人民政府申请行政复议，2022年8月9日，南川区人民政府作出《行政复议决定书》（南川府复〔2022〕31号），维持被申请人作出的《关于金佛山水利工程总干渠及南极干渠渠道工程违法分包认定告知书》。

2022年8月24日，四川某某某建设工程有限公司依法向涪陵区人民法院提起行政诉讼，涪陵区人民法院受理后，于2022年12月16日作出《行政裁定书》（2022）渝0102行初215号，维持被申请人作出的《关于金佛山水利工程总干渠及南极干渠渠道工程违法分包认定告知书》。

四川某某某建设工程有限公司不服涪陵区人民法院的裁定，又向重庆市第三中级人民法院提起行政诉讼，2023年3月23日，重庆市第三中级人民法院作出《行政裁定书》（2023）渝03行终61号，维持原裁定。

2023年5月22日，被申请人调查询问重庆市水利某某建设集团有限公司工程部副部长肖某。

2023年12月20日，被申请人调查询问四川某某某建设工程有限公司法人冉某1。

2024年2月5日，被申请人根据调查情况依法作出《行政处罚先行告知书》（南水罚先告字〔2024〕1号）。

2024年3月19日，被申请人应四川某某某建设工程有限公司的要求，在南川区水利局七楼会议室举行听证会。

2024年4月11日，被申请人根据调查结果和听证情况，召开案件集体审议会，认为四川某某某建设工程有限公司违法分包案件主体适格，事实清楚，证据充分，法律依据适用正确，一致同意对其处罚。

2024年4月19日，被申请人根据《建设工程质量管理条例》第六十二条第一款的规定作出《水利行政处罚决定书》，处罚款36965元。

三、事实认定清楚

经查，2021年12月17日，重庆市水利某某建设集团有限公司与四川某某某建设工程有限公司（法定代表人：冉某1）签订《建设工程劳务分包合同》。工期420日历天，计划工期2021年10月30日至2022年10月30日。暂定合同价款10902350.00元，实际合同价款以双方共同审定确认的结算金额为准。（评标日期为2021年10月15日）。

2021年12月6日，四川某某某建设工程有限公司与蔡某某签订重庆市南川金佛山水利工程总干渠及南极干渠渠道工程《劳务施工协议》。工程地点重庆市南川区南城街道冉家湾，总工期90日历天，计划工期2021年12月8日-2022年2月1日。劳务分包清单显示合同价款3429481元。

2021年10月27日，四川某某某建设工程有限公司与陈某某、肖某某签订重庆市南川金佛山水利工程总干渠及南极干渠渠道工程《劳务施工协议》。工程地点冉家湾隧洞进口段，总工期90日历天，计划工期2021年11月1日-2022年2月1日。按劳务清单报价和实际完成工程量进行结算。

2021年10月28日，四川某某某建设工程有限公司与冉某2签订重庆市南川金佛山水利工程总干渠及南极干渠渠道工程《劳务施工协议》。工程地点半溪河电站抗滑桩工程，总工期120日历天，计划工期2021年11月1日-2022年3月1日。劳务分包清单显示合同价款1499309.2元。

2022年2月16日，四川某某某建设工程有限公司与王某某签订重庆市南川金佛山水利工程总干渠及南极干渠渠道工程《劳务施工协议》。工程地点冉家湾隧洞进口段，总工期120日历天，计划工期2022年2月28日-2022年6月28日。（劳务分包清单仅有一页，无法确定具体合同金额）

2021年10月23日，四川某某某建设工程有限公司与张某1签订重庆市南川金佛山水利工程总干渠及南极干渠渠道工程《劳务施工协议》。工程地点牛角尖隧洞出口，总工期240日历天。按劳务清单报价和实际完成工程量进行结算。

2021年10月23日，四川某某某建设工程有限公司与张某2签订重庆市南川金佛山水利工程总干渠及南极干渠渠道工程《劳务施工协议》。工程地点塔坡隧洞支洞，总工期310日历天。按劳务清单报价和实际完成工程量进行结算。

四、法律依据适用正确

结合前述调查事实，根据水利部关于印发《水利工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理暂行办法》的通知（水建管〔2016〕420号）第七条（五）“劳务作业分包单位将其承包的劳务作业再分包的可认定为违法分包。”水利部发布的该规章施行于2016年，至今合法有效，仍是水利工程类施工认定转包违法分包的重要依据。四川某某某建设工程有限公司与蔡某某、陈某某、肖某某、冉某2、王某某、张某2、张某1等签订《劳务施工协议》符合该条规定之情形。

根据水利部关于印发《水利工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理暂行办法》的通知（水建管〔2016〕420号）第十一条“各级水行政主管部门应加大执法力度，对在实施水利建设市场监督管理等工作中发现的转包、违法分包、出借借用资质等违法行为，应当依法进行调查，按照本办法进行认定，并依据《招标投标法》《合同法》《建设工程质量管理条例》《招标投标法实施条例》等法律法规进行处罚，接到转包、违法分包、出借借用资质等违法行为举报的水行政主管部门，应当依法受理、调查、认定和处理，除无法告知举报人的情况外，应当将查处结果告知举报人。”

被申请人依据《建设工程质量管理条例》第六十二条第一款“违反本条例规定，……对施工单位处工程合同价款百分之零点五以上百分之一以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书”的规定，结合四川某某某建设工程有限公司与蔡某某、冉某2签订《劳务施工协议》的合同价款4928790.2元，按照《重庆市规范行政处罚裁量权办法》第十六条第（二）项的规定作出《水利行政处罚决定书》，以50%的处罚幅度对四川某某某建设工程有限公司处罚款36965元。

经审理查明：

2016年7月1日，重庆市某某开发有限公司（发包人）与重庆市水利某某建设有限公司（承包人，后更名为重庆市水利某某建设集团有限公司）签订《重庆市南川金佛山水利工程总干渠及南极干渠渠道工程施工合同》，将重庆市南川金佛山水利工程总干渠及南极干渠渠道工程发包给重庆市水利某某建设有限公司。

2021年8月30日，重庆市水利某某建设集团有限公司（以下简称“水利某某公司”）与余某2签订了《经济风险全额承包合同（项目承包责任书）》，合同约定由余某2以“经济风险全额承包”方式承包本工程，须承担原承包人因本项目建设产生所有的债权债务，负责解决好与本项目相关的所有遗留问题。2021年10月6日，余某2与冉某1（申请人的法定代表人）签订《项目合作协议》，由双方共同协商一起合作做完剩余的工程，该工程前期产生的债权债务双方约定拉通决算，本工程双方各持股50%。

2021年9月25日，水利某某公司就南川金佛山水利工程总干渠及南极干渠渠道工程发布《优选文件》，明确“就南川金佛山水利工程总干渠及南极干渠渠道工程项目的洞室开挖、土方石开挖、砌筑工程、混凝土生产、边坡支护等（劳务）分包进行优选选定承包人。”2021年10月15日，申请人递交《竞选文件》参与竞选。2021年10月20日，水利某某公司向申请人发出《中标通知书》，确定申请人为中标人。

2021年10月23日，申请人与张某2签订《重庆市南川金佛山水利工程总干渠及南极干渠渠道工程劳务施工协议》，双方就重庆市南川水利工程总干渠及南极干渠工程（塔坡隧洞支洞）的部分劳务分包事项进行了约定。同日，申请人与张某1签订《重庆市南川金佛山水利工程总干渠及南极干渠渠道工程劳务施工协议》，双方就重庆市南川水利工程总干渠及南极干渠工程（牛角尖隧洞出口）的部分劳务分包事项进行了约定。2021年10月27日，申请人与陈某某、肖某某签订《重庆市南川金佛山水利工程总干渠及南极干渠渠道工程劳务施工协议》，双方就重庆市南川水利工程总干渠渠道工程（总12+457—总15+567.7）段（冉家湾隧洞进口）的劳务分包事项进行了约定。2021年10月28日，申请人与冉某2签订《重庆市南川金佛山水利工程总干渠及南极干半溪河抗滑桩劳务施工协议》，双方就重庆市南川水利工程总干渠渠道工程半溪河电站抗滑桩工程的劳务分包事项进行了约定，其中《半溪河抗滑桩劳务分包清单》显示项目工程合同价合计1499309.2元。2021年12月6日，申请人与蔡某某签订《重庆市南川金佛山水利工程总干渠及南极干渠渠道工程劳务施工协议》，双方就重庆市南川水利工程总干渠渠道工程（总12+457—总15+567.7）段（冉家湾隧洞进口）的劳务分包事项进行了约定，其中《总干渠明渠（K12+520.55-K15+567.7段）劳务分包清单》显示项目工程合同价总计3429481元。2021年12月17日，水利某某公司（甲方）与申请人（乙方）签订《建设工程劳务分包合同》，约定水利某某公司作为总包单位将重庆市南川金佛山水利工程总干渠及南极干渠渠道工程的部分劳务分包给申请人，其中该合同的第18.12项合同解除的情况包含有乙方将本合同项下的劳务作业转包或再分包给他人。2022年1月12日，申请人与王某某签订《重庆市南川金佛山水利工程总干渠及南极干渠渠道工程劳务施工协议》，双方就重庆市南川水利工程总干渠渠道工程（总12+457—总15+567.7）段边坡锚固工程）的劳务分包事项进行了约定。

2022年3月28日，被申请人收到水利某某公司重庆市南川金佛山水利工程总干渠及南极干渠渠道工程项目部提交的《重庆市水利某某建设集团有限公司关于申请调查四川某某某建设工程有限公司涉嫌违法分包的报告》，申请对四川某某某建设工程有限公司在涉案项目中涉嫌劳务转包事宜进行调查，被申请人于2022年3月31日决定立案，并对水利某某公司工程管理部生产经理姚赢、劳务分包人蔡某某、申请人的法定代表人冉某1进行询问并制作了询问笔录，调查到的事实有申请人与水利某某公司签订了劳务合同，并与蔡某某等人签订有劳务承包合同，且蔡某某于2021年12月11日开始进场施工。

2022年4月2日，被申请人作出《关于金佛山水利工程总干渠及南极干渠渠道工程违法分包认定告知书》，告知申请人经调查，其与水利某某公司签订《建设工程劳务分包合同》后，又与蔡某某、陈某某、肖某某、况某某、冉某2签订了《重庆市南川金佛山水利工程总干渠及南极干渠渠道工程劳务施工协议》属于违法分包。并将该告知书送达给申请人和水利某某公司。申请人不服，于2022年4月12日向重庆市南川区人民政府申请行政复议，并就复议结果向重庆市涪陵区人民法院提起行政诉讼，后又向重庆市第三中级人民法院提起上诉，重庆市第三中级人民法院于2023年3月23日作出终审裁定，该裁定认定的事实有申请人与肖某某、陈某某、冉某2、蔡某某签订《劳务施工协议》，申请人与水利某某公司签订《建设工程劳务分包合同》等。

2023年4月10日，因申请人下落不明，被申请人作出《中止调查决定书》，决定中止该案的调查，待联系上当事人即恢复案件调查。

2023年12月20日，被申请人向申请人的法定代表人冉某1再次进行询问并制作了询问笔录，调查确认申请人与王某某、陈某某、肖某某、冉某2、蔡某某、张某1、况某某、张某2签订了《劳务施工协议》，且冉某2、蔡某某、张某1、况某某、张某2有实际施工。

2024年2月5日，被申请人作出《行政处罚先行告知书》（南水罚先告字〔2024〕第1号），告知申请人拟作出行政处罚决定的事实、理由及依据，以及申请人陈述、申辩、听证的权利，并送达给申请人。2024年2月19日，申请人向被申请人邮寄提交《听证申请》，被申请人在收到申请人的《听证申请》后，于2024年3月7日作出《行政处罚听证通知书》（南水听通字〔2024〕第01号），通知申请人于2024年3月19日到被申请人处听证，并送达申请人。2024年3月19日，被申请人举行了听证并制作了《行政处罚听证笔录》。

2024年2月13日，被申请人作出《延期决定书》，因案情复杂，决定办案期限延长六十日。

2024年4月11日，被申请人组织相关人员进行集体讨论，并形成《四川某某某建设工程有限公司违法分包案件集体讨论记录》，由执法人员汇报案情和提出处罚建议，参会人员认为申请人违法分包案件主体适格，事实清楚，证据充分，法律依据使用正确，一致同意对其处罚，但合同价款应以现有调查到的申请人与他人签订的《劳务协议》的合同金额计算，而根据现有证据仅能明确申请人与蔡某某、冉某2签订的《劳务协议》中的合同价款共计4928790.2元，故最终处罚合同价款以与蔡某某、冉某2签订的合同金额4928790.2元为依据。

2024年4月15日，被申请人作出《水利行政处罚意见书》（南水罚意字〔2024〕第1号），阐明查明的事实、听证情况及意见、审议过程及决定、处理意见等，并经法制工作机构意见审核同意，行政机关负责人审查决定同意。

2024年4月19日，被申请人作出《水利行政处罚决定书》（南水罚字〔2024〕第2号），查明申请人与水利某某公司签订《建设工程劳务分包合同》，又与蔡某某、陈某某、肖某某、冉某2、王某某、张某2、张某1签订了《重庆市南川金佛山水利工程总干渠及南极干渠渠道工程劳务施工协议》，已构成违法，依据《建设工程质量管理条例》第六十二条第一款的规定，决定对申请人处工程合同价款（4928790.2元）0.75%的罚款36965元，并于2024年4月24日向申请人送达。

以上事实有《重庆市南川金佛山水利工程总干渠及南极干渠渠道工程施工合同》《经济风险全额承包合同（项目承包责任书）》《项目合作协议》《建设工程劳务分包合同》《重庆市南川金佛山水利工程总干渠及南极干渠渠道工程劳务施工协议》（张某2）《重庆市南川金佛山水利工程总干渠及南极干渠渠道工程劳务施工协议》（张某1）《重庆市南川金佛山水利工程总干渠及南极干渠渠道工程劳务施工协议》（陈某某、肖某某）《重庆市南川金佛山水利工程总干渠及南极干半溪河抗滑桩劳务施工协议》（冉某2）《重庆市南川金佛山水利工程总干渠及南极干渠渠道工程劳务施工协议》（蔡某某）《重庆市水利某某建设集团有限公司关于申请调查四川某某某建设工程有限公司涉嫌违法分包的报告》、被申请人所作的《立案审批表》（南水利立〔2022〕第2号）、相关人员的《询问笔录》《关于金佛山水利工程总干渠及南极干渠渠道工程违法分包认定告知书》《中止调查决定书》《行政处罚先行告知书》（南水罚先告字〔2024〕第1号）《延期决定书》《行政处罚听证通知书》（南水听通字〔2024〕第01号）《行政处罚听证笔录》《四川某某某建设工程有限公司违法分包案件集体讨论记录》《水利行政处罚意见书》（南水罚意字〔2024〕第1号）《水利行政处罚决定书》（南水罚字〔2024〕第2号）及送达凭证等证据证明。

本机关认为：

《建设工程管理条例》第四十三条第三款的规定：“县级以上地方人民政府建设行政主管部门对本行政区域内的建设工程质量实施监督管理。县级以上地方人民政府交通、水利等有关部门在各自的职责范围内，负责对本行政区域内的专业建设工程质量的监督管理。”以及《水利部关于印发〈水利工程施工违法分包等违法行为认定查处管理暂行办法〉的通知》（水建管〔2016〕420号）第三条第二款规定：“县级以上地方人民政府水行政主管部门负责本行政区域内有管辖权的水利工程施工转包、违法分包、出借借用资质等违法行为的认定查处和监督管理工作。”本案涉案项目重庆市南川金佛山水利工程总干渠及南极干渠渠道工程项目，系南川区的水利建设工程，被申请人作为重庆市南川区水行政主管部门，具有对重庆市南川区水利建设工程质量进行监督管理的法定职能，以及对涉嫌该项目的违法分包行为进行认定查处和监督管理的法定职能。故被申请人所作的《水利行政处罚决定书》（南水罚字〔2024〕第2号），主体适格。

《水利部关于印发〈水利工程施工违法分包等违法行为认定查处管理暂行办法〉的通知》（水建管〔2016〕420号）第七条第（五）项规定：“具有下列情形之一的，认定为违法分包：......（五）劳务作业分包单位将其承包的劳务作业再分包的；.......”《建设工程质量管理条例》第六十二条第一款规定：“违反本条例规定，承包单位将承包的工程转包或者违法分包的，责令改正，没收违法所得，对勘察、设计单位处合同约定的勘察费、设计费25%以上50%以下的罚款；对施工单位处工程合同价款0.5%以上1%以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。 ”本案中，申请人与水利某某公司签订了《建设工程劳务分包合同》，由申请人分包水利某某公司承包的重庆市南川金佛山水利工程总干渠及南极干渠渠道工程的部分劳务作业，后申请人与蔡某某、陈某某、肖某某、冉某2、王某某、张某2、张某1等人签订了《劳务施工协议》，将其承包的劳务作业再次分包给个人，属于违法分包。因此，被申请人认定申请人构成违法分包，系认定事实清楚。因申请人有将承包的工程违法分包的行为，被申请人根据调查明确的合同价款4928790.2元对其处以0.75%的罚款36965元，系在法定处罚的幅度内进行处罚，罚款金额合理。故被申请人所作的《水利行政处罚决定书》（南水罚字〔2024〕第2号）系认定事实清楚，适用依据正确，处罚内容适当。

《水行政处罚实施办法》（水利部令第55号）第二十条规定：“水行政处罚机关在作出水行政处罚决定之前，应当书面告知当事人拟作出的水行政处罚内容及事实、理由、依据，并告知当事人依法享有陈述、申辩、要求听证等权利。不得限制或者变相限制当事人享有的陈述权、申辩权。”第三十五条第一款第（四）项、第二款规定：“有下列情形之一，经水行政处罚机关负责人批准，中止案件调查，并制作中止调查决定书：……（四）因当事人下落不明致使案件暂时无法调查的；……中止调查的原因消除后，应当立即恢复案件调查。”第四十三条规定：“水行政处罚机关应当自立案之日起九十日内作出水行政处罚决定。因案情复杂或者其他原因，不能在规定期限内作出水行政处罚决定的，经本机关负责人批准，可以延长六十日。案件办理过程中，中止调查、听证、公告、检测、检验、鉴定、评估、认定、送达等时间不计入前款规定的期限。”第四十五条第一款规定：“水行政执法文书应当在宣告后当场交付当事人；当事人不在场的，水行政处罚机关应当在七个工作日内依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，将水行政处罚决定书送达当事人，由当事人在送达回证上签名或者盖章，并注明签收日期。签收日期为送达日期。”第六十四条的规定：“本办法自2023年5月1日起施行。1997年12月26日发布的《水行政处罚实施办法》同时废止。”本案中，被申请人于2022年3月31日立案，于2022年4月2日作出《关于金佛山水利工程总干渠及南极干渠渠道工程违法分包认定告知书》，因申请人对被申请人所作的《关于金佛山水利工程总干渠及南极干渠渠道工程违法分包认定告知书》不服，于2022年4月12日申请行政复议，并就复议结果提起诉讼和上诉，重庆市第三中级人民法院于2023年3月23日作出终审裁定。2023年4月10日，被申请人以申请人下落不明为由，根据《水行政处罚实施办法》第三十五条第（四）项的规定，决定中止调查。其后，被申请人于2023年12月20日向申请人法定代表人调查询问。因案情复杂，被申请人于2024年2月13日作出《延期决定书》，决定办案期限延长六十日。被申请人在履行先行告知、听证、集体讨论等程序后，于2024年4月19日作出《水利行政处罚决定书》（南水罚字〔2024〕第2号），并于2024年4月24日送达给申请人。

关于被申请人作出的中止调查程序，本机关认为：一、中止调查的事由是申请人下落不明，但被申请人并未提供充分的证据证明申请人确实下落不明；二、被申请人于2023年4月10日作出《中止调查决定书》，适用的法律依据是《水行政处罚实施办法》（水利部令第55号），但该办法自2023年5月1日起施行，被申请人所作的《中止调查决定书》适用依据错误。故被申请人所作的《水利行政处罚决定书》（南水罚字〔2024〕第2号），存在程序违法的情形，但对申请人权利不产生实际影响，并无撤销责令重作的必要。

综上，根据《中华人民共和国行政复议法》第六十五条第一款第（二）项的规定，决定如下：

确认被申请人所作的《水利行政处罚决定书》（南水罚字〔2024〕第2号）程序违法。

如不服本决定，可以自收到行政复议决定书之日起15日内，依法向重庆市涪陵区人民法院提起行政诉讼。

重庆市南川区人民政府

2024年8月13日

抄送：重庆市水利局